ทำไมต้องมีข้อสัญญาการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในสัญญาก่อสร้าง

ทำไมต้องมีข้อสัญญาการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในสัญญาก่อสร้าง

7 เหตุผลที่ต้องมีข้อสัญญาการไกล่เกลี่ย
ตัวอย่างข้อสัญญาไกล่เกลี่ย
กุญแจของการไกล่เกลี่ย 6 ประการ

 

การไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (Mediation) คืออะไร

การไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (Mediation) เป็นหนึ่งในทางเลือกของการแก้ไขข้อพิพาท (Alternative Dispute Resolution) ที่มีมาตั้งแต่ปี 1970s และได้รับความนิยมใช้กันอย่างกว้างขวางในวงการก่อสร้างที่ประเทศสหรัฐอเมริกา เพื่อที่จะลดปริมาณคดีที่จะขึ้นศาล การไกล่เกลี่ยไม่ใช่ส่วนหนึ่งของกระบวนการศาล แต่เป็นกระบวนการระงับข้อพิพาทที่เป็นไปอย่างฉันท์มิตร มีประสิทธิภาพและประสิทธิผลและได้ผลลัพธ์ที่ดีกว่า

ในการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท จะมีการแต่งตั้งผู้ไกล่เกลี่ยขึ้นมาเป็นคนกลางเพื่อช่วยดำเนินการและเข้าสู่กระบวนการไกล่เกลี่ย ผู้ไกล่เกลี่ยที่ดีและเหมาะสม ควรเป็นบุคคลที่มีประสบการณ์ความรู้ความสามารถในการเข้าใจประเด็นปัญหาก่อสร้าง ได้เป็นอย่างดี รวดเร็ว มีทักษะในการไกล่เกลี่ย การสื่อสารที่ดีและสามารถเข้าถึงความต้องการที่แท้จริงของคู่สัญญา รวมทั้ง ต้องมีทักษะในการเจรจาและสามารถโน้มน้าวให้คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายยอมที่จะถอยกันคนละก้าว เพื่อให้คู่สัญญาสามารถทำความตกลงกันได้และระงับข้อพิพาทได้ในที่สุดโดยไม่จำเป็นต้องเสียเวลาและค่าใช้จ่ายที่สูงกว่าในการยื่นฟ้องคดีต่อศาล

7 เหตุผลที่ต้องมีข้อสัญญาการไกล่เกลี่ย (Mediation Clause)

เมื่อประมาณ 20 กว่าปีที่แล้ว ผู้เขียนได้เคยร่วมงานกับทีมงานบริหารการเคลมขอขยายเวลาและขอเงินเพิ่ม (Construction Claim Management Department) ที่บริษัท Hill International กรุงวอชิงตัน ดีซี สหรัฐอเมริกา โครงการก่อสร้างที่ทำเรื่องขอขยายเวลาและขอเงินเพิ่มนั้นเป็นโครงการขนาดใหญ่และมีมูลค่าโครงการสูงและส่วนใหญ่เป็นโครงการของหน่วยงานภาครัฐ เช่น โครงการ Ronald Ragan Building, Washington DC โครงการ Courthouse โครงการ Big Dig Underground Expressway, Boston ฯลฯ

การเคลมขอขยายเวลาและขอเงินเพิ่มหลังจากงานเสร็จแล้ว ดูเหมือนจะเป็นเรื่องปกติของอเมริกาเลยเนื่องจาก ในระหว่างการก่อสร้างมักจะมีเหตุการณ์เกิดขึ้นมากมายซึ่งมีความจำเป็นต้องแก้ไขเปลี่ยนแปลงแบบ สเปควัสดุ รูปแบบการก่อสร้างให้เป็นไปตามสภาพความจำเป็นของงานก่อสร้างและความต้องการที่เปลี่ยนไปของเจ้าของโครงการและฝายที่เกี่ยวข้อง ฯลฯ ซึ่งทุกฝ่ายจะโฟกัสกับงานก่อสร้างให้แล้วเสร็จตามแผนงานหรือให้ล่าช้าน้อยที่สุด ดังนั้น การเจรจาตกลงขยายเวลาหรือเงินเพิ่มนั้น ส่วนใหญ่แล้วจะเกิดขึ้นหลังจากงานก่อสร้างแล้วเสร็จ และเกือบทุกสัญญาก่อสร้างที่ผู้เขียนมีประสบการณ์จะกำหนดเรื่อง Mediation Clause ไว้ด้วย กล่าวคือกำหนดไว้ว่า หากคู่สัญญามีเคลมที่เจรจาไม่สำเร็จ ให้คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายทำการไกล่เกลี่ยกันก่อนที่จะเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ (Arbitration) หรือกระบวนการศาล (Litigation)

ในบทความนี้ ผู้เขียนได้รวบรวมเหตุผล 7 ประการที่สมควรมีข้อสัญญาการไกล่เกลี่ย Mediation Clause ไว้ในสัญญาก่อสร้างตั้งแต่ต้นดังนี้

 

1. การเรียกร้องสิทธิเป็นสิ่งที่มาคู่กันกับงานก่อสร้างอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้

การเรียกร้องทวงสิทธิ การขอขยายเวลาและการขอเงินเพิ่มเป็นของคู่กันกับงานก่อสร้างทุกโครงการ ไม่ว่าจะเป็นโครงการขนาดใหญ่หรือขนาดเล็ก แม้แต่โครงการที่ทำงานเสร็จตรงตามเวลา ก็ยังมีการเคลมเกิดขึ้น เราหลีกเลี่ยงการเคลมไม่ได้ แต่เราบรรเทาหรือหาทางแก้ไขให้จบอย่างรวดเร็ว ถูกต้อง ถูกใจทุกฝ่ายได้ การไกลเกลี่ยจึงเป็นทางแก้ไขข้อพิพาทที่เป็นทางเลือกที่ดีที่สุด สำหรับโครงการก่อสร้าง เตรียมพร้อม settle in field ด้วยการไกล่เกลี่ย

"Claim is Norm in Construction Project. Even Successful Project, have Claim!"

2. ต้องการจบปัญหาให้เร็วและไม่ต้องไปศาล

เมื่อมีข้อเรียกร้อง (claim) หรือ ข้อพิพาท (dispute) ข้อขัดแย้งใดๆ ในงานก่อสร้าง สิ่งที่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายคาดหวังคือ จบปัญหา ข้อเรียกร้องต่างๆ ให้เร็ว ไม่ว่าจะด้วยวิธีใด โดยไม่ต้องไปศาลเพื่อทุกฝ่ายจะได้เอาเวลาไปทำหน้าที่หลักของเราเอง เจ้าของโครงการได้ใช้ประโยชน์จากผลงานการก่อสร้างและมีรายได้ ผู้รับเหมาได้ทำงานอื่นๆ ต่อไป และที่สำคัญคู่สัญญายังสามารถรักษาความสัมพันธ์ที่ดีต่อกัน การใช้กระบวนการไกล่เกลี่ย ก่อนที่จะเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือศาล จึงเป็นทางแก้ไขข้อพิพาทได้ดีที่สุด

 

Mediation Clause in Construction Contract

จากประสบการณ์ของผู้เขียน พบว่ามากกว่า 90% ของข้อพิพาท ในโครงการก่อสร้างที่เลือกใช้วิธีการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท จะสามารถระงับข้อพิพาทได้โดยไม่ต้องยื่นฟ้องคดีต่อศาล

ตัวอย่างข้อสัญญาไกล่เกลี่ย ที่ใส่ในสัญญาก่อสร้าง

ตอนเริ่มงานก่อสร้างใหม่ๆ ทุกฝ่ายยังรักกันดี การจะเพิ่มข้อสัญญาเล็กๆ นี้ที่ยังไม่มีค่าใช้จ่ายเกิดขึ้น จึงเป็นเรื่องง่ายมากๆ แต่เป็นข้อสัญญาที่จะมาช่วยคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายในภายหลังอย่างดีมากๆ ตัวอย่างข้อสัญญาการแก้ไขข้อพิพาททางเลือก ที่แนะนำให้ใส่ในสัญญาก่อสร้าง มีดังนี้

“ในกรณีที่มีข้อพิพาทเกิดขึ้นระหว่างคู่สัญญาให้คู่สัญญาดำเนินการระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ยและอนุญาโตตุลาการ ดังนี้

(1) ให้คู่สัญญาดำเนินการเจรจาไกล่เกลี่ยข้อพิพาทแบบฉันท์มิตรภายในเวลาไม่เกิน 60 วันนับแต่วันที่เกิด ข้อพิพาทขึ้นระหว่างกันตามวันเวลาและสถานที่ที่คู่สัญญาจะได้ตกลงกัน โดยคู่สัญญาจะร่วมกันแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญจำนวน...........คนซึ่งมีประสบการณ์ความรู้ความชำนาญในเรื่องที่พิพาทเพื่อทำหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทที่เกิดขึ้นระหว่างคู่สัญญาและเสนอทางเลือกในการแก้ไขประเด็นข้อพิพาท รวมทั้ง เพื่อเป็นแนวทางให้คู่สัญญาในการตัดสินใจยุติประเด็นข้อพิพาทดังกล่าว ทั้งนี้ คู่สัญญาจะออกค่าใช้จ่ายและค่าป่วยการกันคนละครึ่งให้แก่ผู้ไกล่เกลี่ยตามอัตราที่จะได้ตกลงกับผู้ไกล่เกลี่ย โดยให้ใช้ภาษาไทยในกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทดังกล่าว

(2) ในกรณีที่คู่สัญญาไม่สามารถตกลงกันได้ตามที่ผู้ไกล่เกลี่ยได้เสนอทางเลือกในการแก้ไขประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวใน (1) ข้างต้น คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีสิทธินำเสนอข้อพิพาทต่อสถาบันอนุญาโตตุลาการ.........”

ทั้งนี้ ในปัจจุบันกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทก่อนเข้าสู่กระบวนอนุญาโตตุลาการหรือศาลได้รับความนิยมกันอย่างแพร่หลายไม่ใช่เฉพาะข้อพิพาทด้านก่อสร้างเท่านั้น แต่การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทยังนำไปใช้ในข้อพิพาทและคดีความด้านอื่น ๆ อีกมากมาย อาทิเช่น ข้อพิพาทด้านประกันภัย คดีผู้บริโภค คดีแรงงาน คดีทรัพย์สินทางปัญญา คดีแพ่งทั่วไป และคดีอาญาที่ยอมความได้

3. เคลมพิจารณาตามเงื่อนไขของสัญญา
ในโครงการก่อสร้างขนาดใหญ่จะมีการเซ็นสัญญาก่อสร้างที่หนาหลายร้อยหน้า มีเอกสารแนบสัญญา แบบเพื่อก่อสร้าง สเปควัสดุ การติดตั้ง การทำงานที่ผู้รับจ้างต้องปฏิบัติตามมากมาย ขอบเขตและหน้าที่ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะมีการระบุไว้ชัดเจน แต่ละสัญญาจะมีเงื่อนไขที่แตกต่างกัน ในการพิจารณา การวิเคราะห์ หรือการประเมินเคลม หรือข้อเรียกร้องแต่ละเรื่องนั้น จะต้องอ่านเอกสารสัญญา ตีความ และพิจารณาจากเงื่อนไขในแต่ละสัญญา

ในกระบวนการไกล่เกลี่ย คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะเป็นผู้เลือกผู้ไกล่เกลี่ย ปกติจะเลือกผู้ที่มีประสบการณ์ในงานก่อสร้างนั้นๆ เข้าใจเอกสารก่อสร้างและสัญญาก่อสร้างมาช่วยเป็นคนกลางในการไกล่เกลี่ย เคลมก่อสร้างโดยเฉพาะการขอขยายเวลาจะพิจารณาจากเงื่อนไขในสัญญาและดูจากเอกสารหลักฐานที่เกี่ยวข้องในการวิเคราะห์ความล่าช้า ดังนั้น ผู้ไกล่เกลี่ยที่มีประสบการณ์ในสัญญาก่อสร้างจึงเป็นผู้เหมาะสมที่สุดในการช่วยระงับข้อพิพาทสัญญาก่อสร้าง

4. ศัพท์เทคนิคและเอกสารเฉพาะของงานก่อสร้าง
กว่า 90% ของความทรงจำของงานก่อสร้างจะอยู่ในเอกสารเทคนิคที่มาในหลากหลายรูปแบบที่แต่ละโครงการจะมีเอกสารที่เกี่ยวข้องมากมาย ตั้งแต่เริ่มโครงการจนจบโครงการ

บางโครงการจะมีเอกสารที่เกี่ยวข้องเป็นล้านหน้า และทุกโครงการที่ผู้เขียนเคยทำจะเป็นการเคลมขอขยายเวลาและเงินเพิ่มเนื่องจากความล่าช้า เอกสารที่เกี่ยวข้องในการวิเคราะห์ความล่าช้าจะมีความสลับซับซ้อนตั้งแต่เริ่มงานจนถึงสิ้นสุดโครงการ ซึ่งจะต้องพิจารณาว่างานล่าช้าที่เกิดขึ้นเป็นงานในสายงานวิกฤติหรือไม่ (Critical Path) มีสาเหตุมาจากใคร และมีผลกระทบอย่างไร

หากว่าต้องขึ้นศาลแล้วท่านผู้พิพากษาต้องมาอ่านเอกสารที่มีปริมาณมากมาย ทำความเข้าใจเรื่องเทคนิค งานกระทบสายงานวิกฤติไหม วันไหนคือกำหนดการแล้วเสร็จจริงๆ แก้ไขแบบห้องน้ำจะกระทบทั้งโครงการหรือไม่ งานติดตั้งแล้วเสียหายเพราะใครเมื่อไรอย่างไรเท่าไร ฯลฯ จะดีกว่าหรือไม่ถ้าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายแต่งตั้งผู้ไกล่เกลี่ยที่มีความรู้และประสบการณ์ตรง และคุ้นเคยกับเอกสารงานก่อสร้างโครงการใหญ่ ๆ มามากมาย รวมทั้ง เข้าใจศัพท์ทางเทคนิคงานก่อสร้าง มีความเป็นมืออาชีพ มีความเป็นอิสระและเป็นกลางเข้ามาช่วยพิจารณาข้อเรียกร้องขอขยายเวลา และ/หรือการขอเงินเพิ่มดังกล่าว

5. เคลมยังคงเป็นความลับ
การไกล่เกลี่ยเป็นกระบวนการที่กระทำโดยคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะเก็บไว้เป็นความลับ ห้ามเปิดเผยหรือนำไปใช้ซึ่งเนื้อหาของการเจรจาไกล่เกลี่ย เช่น หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งรับปากว่าจะยอมลดราคาให้ 50% แต่ปรากฎว่าการไกล่เกลี่ยไม่สำเร็จและต้องเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือศาล คู่สัญญาไม่สามารถนำข้อเสนอนั้นมาใช้ในการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการหรือศาลได้ ซึ่งแตกต่างกับการพิจารณาคดีในชั้นการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการหรือศาลที่ข้อมูลคำให้การจะถูกบันทึกและเปิดเผยได้ ซึ่งทำให้ขาดความเป็นส่วนตัวและต้องเปิดเผยข้อมูลของโครงการและข้อพิพาทในวงกว้างมากขึ้น

6. คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายยังเป็นผู้ตัดสินใจด้วยตนเอง
ในระหว่างขั้นตอนการไกล่เกลี่ย คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายยังมีอำนาจในการตัดสินใจอย่างเต็มที่ว่าจะยอมตกลงกันที่ราคาเท่าไร ชำระอย่างไร หรือว่ายอมความกันเพื่องานใหม่ คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายเป็นผู้กำหนดและตัดสินใจด้วยตนเองทั้งสิ้น ผู้ไกล่เกลี่ยเป็นเพียงคนกลางที่จะช่วยให้ความช่วยเหลือและให้คำแนะนำที่ทำให้ข้อพิพาทสามารถระงับลงได้โดยเร็ว

แต่หากเป็นการแก้ไขข้อพิพาทด้วยการอนุญาโตตุลาการหรือศาล อนุญาโตตุลาการหรือผู้พิพากษาจะเป็นผู้ตัดสิน ไม่ใช่คู่สัญญาเป็นผู้ตัดสิน

7.สะดวก รวดเร็วและประหยัดกว่าไปศาล
การไกล่เกลี่ยเป็นขั้นตอนการระงับข้อพิพาทที่ไม่ค่อยเป็นทางการ สามารถจัดขึ้นที่ไหนก็ได้ เช่น ห้องประชุมของโรงแรม โดยมีทนายความเข้าร่วมในกระบวนการไกล่เกลี่ยหรือไม่ก็ได้ ทำให้บรรยากาศการเจรจาไม่ตึงเครียดจนเกินไป และค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นก็จะไม่สูง

เมื่อมีข้อพิพาท และหากท่านรู้แจ้งเห็นถึงต้นเหตุของปัญหา ข้อพิพาทหรือพอจะเห็นร่างๆว่า ถ้าขึ้นศาลแล้วจะมีผลการตัดสินอย่างไร ท่านจะยังจะอยากขึ้นศาลอีกหรือไม่ หรือว่าพอจะเห็นภาพว่าความวุ่นวายในชีวิตประจำวันและการทำงานจะบังเกิด เมื่อมีคดีขึ้นสู่ศาล การไกลเกลี่ยก่อนเข้าสู่การพิจารณาของศาล จึงเป็นวิธีระงับข้อพิพาทที่ดีที่สุด

 

 

กุญแจแห่งความสำเร็จของการไกล่เกลี่ย 6 ประการ

1. เตรียมพร้อมในการนำเสนอเหมือนจะขึ้นศาล ทำอย่างจริงจัง ไม่ต้องรอขึ้นศาลจึงค่อยทำ ในเคสที่มีมูลค่าเคลมสูง จำเป็นต้องมีพยานผู้เชี่ยวชาญแต่ละด้านมาช่วยวิเคราะห์ ก็จำเป็นที่จะต้องมี เช่น หากเป็นเรื่องการขอขยายเวลา ต้องมีพยานผู้เชี่ยวชาญด้านการวางแผนงาน การวิเคราะห์ความล่าช้า (Schedule/Delay Expert Witness) หากเป็นปัญหาด้านงานโครงสร้างต้องใช้พยานผู้เชี่ยวชาญงานโครงสร้าง (Technical Expert Witness) หากเป็นเรื่องค่าเสียหาย ต้องใช้พยานผู้เชี่ยวชาญด้านค่าเสียหาย (Cost or Quantum Expert Witness)

2. คัดเลือกผู้ไกล่เกลี่ยที่เข้าใจสัญญาก่อสร้าง เป็นผู้ที่มีทักษะในการสื่อสาร มีความรู้ความเข้าใจกระบวนการไกล่เกลี่ยอย่างแท้จริง สามารถโน้มน้าวคู่สัญญาให้สามารถตกลงกันได้ ไม่มีอคติหรือลำเอียงเข้าข้างฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง

3. หากผู้มีอำนาจในการตัดสินใจของทั้งสองฝ่ายเข้าร่วมการไกล่เกลี่ย โอกาสของความสำเร็จจะมีมากขึ้น

4. คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายร่วมกันออกค่าใช้จ่ายในการไกล่เกลี่ย 50-50 เพื่อให้มีความเป็นกลางจำเป็นที่ค่าใช้จ่ายในการไกล่เกลี่ยต้องมาจากทั้งสองฝ่าย

5. คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายพร้อมที่จะถอยคนละก้าว ไม่ได้ตั้งเป้าว่าจะขึ้นศาล “want their day in court” หากมีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งคิดแบบนี้ การไกล่เกลี่ยก็ไม่อาจเป็นผลสำเร็จ

 

This Month’s Q&A ConTime Tips

Q : การไกล่เกลี่ย จะมาแทนการแก้ไขข้อพิพาทแบบอื่นหรือ ในสัญญาเราต้องระบุทางเลือกใดบ้าง
A : การไกล่เกลี่ย จะเป็นทางเลือกในการแก้ไขข้อพิพาท ก่อนที่จะไปใช้กระบวนการ Adjudication Arbitration Litigation ซึ่งเป็นการชี้ขาดข้อพิพาท การไกล่เกลี่ย หรือ Mediation จะไม่ได้มาแทนวิธีใด แต่จะมาเป็นกระบวนการแก้ไขข้อพิพาทที่เป็นมิตรและสะดวก และคู่สัญญาทั้งสอง เป็นผู้ตัดสินใจ ซึ่งเป็นแนวทางแก้ไขข้อพิพาทของงานก่อสร้างที่ดีที่สุด และเหมาะสมที่สุด เพียงแต่เพิ่มข้อสัญญาการไกล่เกลี่ย ในสัญญาก่อสร้างเดิม โดยไม่ต้องตัดทางเลือกอื่นเลย

Q : เลือกผู้ไกล่เกลี่ยที่เหมาะสมได้ที่ไหน จำเป็นต้องมาจากศาลหรือเปล่า
A : การไกล่เกลี่ยจะไม่เป็นทางการ ดังนั้นผู้ไกล่เกลี่ยสามารถเป็นใครก็ได้ที่มีความรู้และประสบการณ์การไกล่เกลี่ย ที่คู่สัญญาทั้งสองเห็นชอบและยินยอมให้มาเป็นคนกลาง ไม่จำเป็นต้องมาจากหน่วยงานใดๆ ตอนนี้ผู้เขียนกับผู้ทรงคุณวุฒิ ได้ก่อตั้ง Mediation Academy ขึ้นในประเทศไทยเพื่อให้ความรู้ อบรมผู้ไกล่เกลี่ย และรวบรวมผู้ไกล่เกลี่ยที่เหมาะสมกับงานก่อสร้าง สามารถติดต่อผู้เขียนเพื่อขอข้อมูลเพิ่มเติมได้ค่ะ

 

Mediation Academy ได้ก่อตั้งโดยผู้ทรงคุณวุฒิด้านการก่อสร้าง เพื่อเผยแพร่ความรู้เรื่องการไกล่เกลี่ยสำหรับงานก่อสร้าง และรวบรวมผู้ไกล่เกลี่ยที่เหมาะสมสำหรับงานก่อสร้าง

Upcoming Events of Qacademy

  • คลาสขอขยายเวลางานก่อสร้าง “Request for Extension of Time”
  • คลาสความสำคัญของการควบคุมเอกสารก่อสร้าง สำหรับผู้จัดการ “Document Control Essential for Manager”
  • คลาสอบรมนักควบคุมเอกสาร “Certified Document Controller”
  • คลาสอบรมผู้ไกล่เกลี่ย “Mediation How to”
  • สอบถามละเอียดคลาสทั้งหมดของ ดร.หมิว ได้ที่ Line @Qconzol

สอบถามข้อมูลเพิ่มเติมได้ที่ ดร.หมิว

Quantum PPP Consulting Limited

599/28 Ratchadapisek Rd., Chatuchak, Bangkok 10900 Thailand

+662-192-1797 Office
+6692-714-9191 Mobile
www.quantumppp.com
Line @Qconzol

บทความอื่นๆ